Nova lei tende a ampliar competitividade e segurança jurídica em concorrências públicas

É assim que a nova legislação tem sido recebida por todos os setores envolvidos em licitações públicas, em especial as pequenas e médias empresas, que respondem pela maioria de contratos nos municípios brasileiros.

A expectativa é de que, com o novo marco regulatório, os percalços e problemas gerados pela legislação anterior abram espaço para um cenário de maior competição, com regras claras e punições para quem desrespeitar os contratos.  E o mais importante: a nova lei prevê, entre outras iniciativas, a consolidação da ferramenta do seguro-garantia, uma forma de atenuar os prejuízos para a administração pública de uma eventual quebra de contrato – o que pode ajudar a mudar o cenário marcado por cerda de 4 mil obras públicas paradas em todo o País. 

“A nova Lei Geral de Licitações atualiza o mercado de contratações públicas para o século 21, criando mais segurança jurídica para os agentes privados”, afirma o advogado Gustavo Martinelli, sócio do escritório de advocacia Martinelli & Guimarães, de Curitiba (PR), e especialista no tema. Ele adverte que, após a sanção presidencial, haverá um prazo de dois anos de adequação à nova lei.

Para Martinelli, a nova legislação aprovada no Senado (Projeto de Lei 4.253/2020) reúne numa única lei os principais tópicos de outros dispositivos existentes de estrutura negocial de contratos administrativos -- a antiga Lei de Licitações (a Lei 8666/93), Lei do Pregão Eletrônico (Lei 10.520/2020), Lei de Concessões (Lei 8.987/1995) e a Lei 12.462/2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC).

Segundo ele, especificamente em relação à antiga Lei de Licitações, o PL trouxe mudanças relevantes. “Mudou muito, com a redação expressa de diversas limitações à Administração Pública, o que reduz, mas não elimina, o poder dela sobre os agentes particulares”, afirma o especialista. “Como muitos pontos essenciais do contrato administrativo eram tratados como cláusulas exorbitantes, e não previstos em lei, cada contrato específico variava demais para o total geral – e isso sempre causou insegurança para o agente privado”, acrescenta.

Entre as principais alterações, Martinelli destaca três tópicos que estão contemplados na nova lei.  O primeiro deles é o estabelecimento de um comitê de resolução de disputas, conhecido como dispute board, que aparece de forma inédita na legislação brasileira. “Trata-se de um novo sistema de resolução de conflitos que evita a judicialização de ações”, explica Martinelli.

Inovações e avanços

Em linhas gerais, o dispute board constitui-se num núcleo de profissionais independentes e com conhecimento técnico sobre o tema contratual cuja missão é solucionar de maneira rápida e técnica os eventuais litígios que possam ocorrer. Pode ser acionado quando surgir algum conflito, permanecendo ativo até sua resolução, ou ser estabelecido desde o início do contrato. Neste caso, vai acompanhar sua execução até o seu final, mesmo que não ocorra nenhum conflito durante a vigência do contrato.

O segundo tópico inovador é a previsão de uma matriz de riscos para grandes obras (com orçamento acima de R$ 200 milhões). Seu objetivo é buscar formas de mitigar prejuízos e dividir responsabilidades de forma racional entre os contratantes diante da ocorrência de um sinistro. A matriz de riscos prevê um trabalho de previsão das ocorrências que poderão impactar na execução contratual, especialmente nas cláusulas econômico-financeiras. “Trata-se de um avanço em termos de licitações públicas”, atesta o especialista.

O terceiro tópico alinhado por Martinelli é o seguro-garantia. “Ele já estava previsto de forma genérica na antiga lei, mas agora houve a preocupação em dizer o que é, para que serve e quem pode e deve usar a ferramenta”, diz. “Na prática, o seguro-garantia é o que assegura o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado, que é o agente privado”, explica Martinelli. “Se a gente fizesse uma analogia, o seguro-garantia é parecido com a figura do fiador dos contratos de locação”, compara.

De acordo com o advogado, o seguro-garantia vai atuar como uma terceira parte -- no caso, uma seguradora --, que deve resolver uma eventual quebra contratual por parte do agente privado. “A seguradora terá duas opções: ou ela paga a multa por não cumprimento ou executa a obra, buscando outra construtora, incorporadora e etc”, explica Martinelli.

“É importante salientar que, se optar por executar a obra, a seguradora deve seguir as exatas condições em que a obra foi contratada -- neste caso, obviamente, ela não é obrigada a pagar a indenização pelo descumprimento contratual”, esclarece o especialista. Portanto, segundo ele, o seguro-garantia visa garantir o cumprimento das obrigações, inclusive das multas, prejuízos e indenizações decorrentes do eventual descumprimento do contrato entre a administração pública e o agente privado.

Martinelli acredita que a instituição do seguro-garantia representa um avanço na legislação de obras públicas. “Não havia segurança para o agente privado; o seguro-garantia, por exemplo, variava de edital para edital”, diz. “A nova lei tentou criar um equilíbrio entre as partes, embora o princípio da supremacia do interesse público tenha permanecido”, acrescenta. Segundo ele, “o fato de estar positivado numa lei dá previsibilidade para o agente particular, ele já sabe o que vai acontecer”.

O especialista ressalta que o artigo 96 da nova Lei de Licitações diz que na contratação de obras públicas cujo valor da contratação seja superior a R$ 200 milhões – as chamadas contratações de grande vulto – o seguro-garantia é obrigatório.

Especialização

Um efeito da lei para as seguradoras, afirma o especialista, é a exigência de estarem atentas às peculiaridades das licitações públicas. “O mercado de seguro é multidisciplinar, pois precisa ter noções de economia e conhecer a fundo o setor onde atua”, afirma. “Quando você observa as contratações que envolvem a administração pública, as externalidades são mais presentes”, adverte.

Ele cita as diferenças para uma seguradora que atua na frente pública para outra que só lida com obras privadas. “Numa obra pública, é mais comum a seguradora lidar com situações que fogem ao controle das partes: variação abrupta da cotação do dólar, impedimento do exterior em relação ao envio de insumos, acordo de classe envolvendo sindicato, enfim, é diferente de um seguro com cláusulas genéricas ou de adesão”, afirma.

Uma dúvida que surgiu com a nova lei é se a administração pública não deveria contratar o seguro-garantia para dar segurança jurídica ao contratado, no caso de falta de pagamento por parte da prefeitura ou de outro ente público responsável pela contratação da obra. “A lei, partindo do pressuposto da supremacia do interesse público sobre o privado, diz que o seguro-garantia só vale para obrigações do contratado, o agente privado”, afirma Martinelli.

Ele adverte também que, para as construtoras, a nova lei vai exigir maior detalhamento de todo o processo que envolve licitação pública. E indica como era antes e como fica agora, em termos práticos, para um agente privado. “Se uma das partes decidisse não cumprir sua obrigação, a disputa ia parar no Judiciário, o que poderia levar de cinco a 10 anos para discutir uma multa incluída de forma genérica no contrato, que não era possível de ser cumprida da forma como foi feita e, com isso, a obra não avançava”, exemplifica.

Segundo ele, o número de obras paradas é a prova cabal de que era necessário fazer algo para mudar o cenário. “Uma obra parada gera prejuízo não só para as partes contratadas, como para a sociedade”, diz.

Agora, de acordo com Martinelli, cabe à construtora entender que ela deve cumprir as condições pelas quais foi contratada. Se não as cumprir, haverá quem o faça – pode ser a seguradora ou o banco, além de perder a caução que colocou como garantia – e não adianta imaginar que a disputa vai ser resolvida no Judiciário. “Isso porque a nova lei prevê a instituição do dispute board, uma comissão de resolução de conflitos, composta por especialistas técnicos do direito, da construção civil, de seguros, para decidir de forma arbitrária e rápida”, diz. “De forma colegiada, essa comissão deve decidir se a empresa paga multa, rescinde contrato e etc”, acrescenta.

 Segundo ele, as empresas agora vão ter mais direitos e devem elaborar novas estratégias para se adequar à lei e se tornarem competitivas. “Sempre que há alteração de alguma lei, todos os competidores do mesmo mercado começam do patamar zero”, afirma.  “Com isso, as pequenas e médias empresas são beneficiadas: já têm uma contratação privilegiada em obras públicas assegurada por lei e, agora, têm nível de conhecimento em pé de igualdade com grandes empresas”, emenda.

Neste sentido, prossegue, o momento é ideal para uma pequena e média empresa que possui uma cultura de licitação pública menos robusta se adequar. “É a hora de contratar uma consultoria jurídica ou de seguros para saber o que fazer, como ser mais competitiva e ter mais segurança no negócio”, aconselha.

Numa avaliação geral, Martinelli vê inúmeras vantagens, traduzidas em segurança jurídica, a partir da nova Lei de Licitações. “Ela traz mais liberdade para o agente privado; antes, ele estava muito limitado ao edital e hoje não podemos mais dizer que o contratado só pode escolher a fiança bancária”, afirma. “Além disso, a nova lei traz decisões prévias informadas: o particular sabe o que esperar porque a administração pública está dizendo claramente o que quer”, continua.

O mesmo ocorre com as seguradoras, diz Martinelli. “Em especial com a novidade da matriz de riscos, que permite saber de antemão os riscos que as esperam”, continua. Por conta disso, segundo ele, mesmo com críticas, a lei deve ser aplaudida. “Apesar de ser extensa, a nova lei oferece segurança jurídica, preenche lacunas e traz uma atualização importante para o mercado que vai beneficiar a sociedade, a partir do momento que contratações públicas passam a ser respeitadas”, diz.

“Com as partes mais bem informadas e com mais segurança para definir preços, a tendência é surgirem mais interessados em obras públicas e, por tabela, maior competitividade nas licitações”, completa.